企业安排残疾人就业探讨

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一、引言

根据国际劳工组织(2009)的评估，在不同国家劳动力市场对残疾人排斥所造成的宏观经济损失高达总GDP的1%～7%，中国因劳动力市场对残疾人所造成的宏观经济损失占到GDP的4.2%(Buckup，2009)。通过立法来增加企业安排残疾人就业的义务是大多数国家的通行做法。我国目前主要采用按比例就业立法来规定企业安排残疾人就业的义务，企业可选择安排残疾人就业或缴纳残疾人就业保障金来履行义务。从实践来看，近年来在残疾人就业保障金累计余额大幅增长之时，残疾人按比例就业人数却并未提高。针对这一问题，2015年《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税［2015］72号)对残疾人就业保障金缴费基数做出调整，导致企业缴纳残疾人就业保障金的负担加重并出现一些知名企业公开招聘残疾人就业的现象。企业若安排残疾人就业需要受到普通劳动立法和残疾人按比例就业专门立法的双重规制，根据对企业的实践调研发现，以上两个体系的立法在适用方面存在的冲突，已经成为企业是否安排残疾人就业的主要权衡要素。已有研究大都将注意力集中在按比例就业制度本身，包括按比例就业存在的问题(梁土坤，2010)、实施效果评估(廖娟，2015)以及残疾人就业保障金存在的问题与优化(张奇林等，2018)等，还尚未考察普通劳动立法对残疾人按比例就业产生的影响。所以本文对规制企业安排残疾人就业的普通劳动立法和专门劳动立法做一梳理，分析其中不利于企业安排残疾人就业的因素。

二、规制企业安排残疾人就业的主要立法

规制残疾人就业的普通劳动力市场立法主要有1994年颁布的《劳动法》，2007年颁布并于2012年修订的《劳动合同法》和2007年颁布的《劳动争议调解仲裁法》。在残疾人按比例就业专门立法方面，1990年通过的《残疾人保障法》首次提出按比例就业，2007年《残疾人就业条例》明确规定残疾人按比例就业不得低于在职职工的1.5%，对于未达到规定比例者需缴纳残疾人就业保障金。2008年修订后的《残疾人保障法》明确提出，国家实行按比例安排残疾人就业制度，残疾人按比例就业制度至此上升为一项基本法律制度。2015年，财政部、国家税务总局等出台了《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税［2015］72号)，用于指导当前按比例就业的具体实施。

三、企业安排残疾人按比例就业的立法冲突

(一)按比例安排残疾人就业人数认定标准

1.签订劳动合同

根据《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税［2015］72号)要求，企业若以按比例就业方式安排残疾人就业，必须与残疾人签订期限不低于1年的劳动合同。但《劳动合同法》在实施过程中存在降低企业用工灵活性的问题(常凯，2011)，让企业尽量规避与劳动者签订劳动合同。根据2012年OECD对各国劳动者解雇保护程度的统计数据，中国劳动合同立法对签订劳动合同的劳动者保护指数为3.26，而美国、德国和日本则分别为0.26、2.68和1.37(OECD，2012)。《劳动合同法》降低企业用工灵活性的条款主要体现在增设应当签订无固定期限劳动合同，以限制企业任意解雇劳动者。《劳动合同法》第十四条规定，如果劳动者同企业已经签订达到特定条件的劳动合同后，若劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位未按照第十四条规定签订无固定期限劳动合同的，需要支付相应的经济赔偿。

2.足额缴纳社会保险费

根据《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税［2015］72号)规定，企业安排残疾人就业必须为其足额缴纳社会保险费才可被计入按比例安排就业人数。但我国社会保险缴费在国际上都处于偏高水平，从而大幅提高了企业用工成本。尽管我国五项社会保险缴费已从2012年的40%降至2016年的39.29%，但在一项对173个国家和地区社会保险费率从高到低的排名中，中国仍处在第13位，接近法国、德国和意大利等福利国家的40%，分别比美国、日本和韩国社保缴费率高出23.2%、14.1%和24.12%。目前，若在中国雇佣一名工人相当于在泰国、菲律宾和印度尼西亚分别雇佣1.5名、2.5名和3.5名工人的成本(关博，2016)。

(二)残疾人就业保障金计算方式

根据《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税［2015］72号)规定，企业需要安排的残疾人就业人数由用人单位职工乘以规定的残疾人就业比例确定。其中，用人单位在职职工，是指用人单位在编人员或依法与用人单位签订1年以上(含1年)劳动合同(服务协议)的人员。以劳务派遣用工的，计入派遣单位在职职工人数。在普通劳动立法中，劳务派遣用工中的同工不同酬和不同保障问题突出。刺激劳务派遣用工数量大幅上升也是《劳动合同法》在实施过程中存在的主要问题(谢增毅，2015)，因为企业选择劳动派遣用工在用工成本和灵活性等方面比签订劳动合同更为有利。在计算残疾人就业保障金方面，劳务派遣用工又未被计入“上年度单位在职职工人数”，所以企业更有动机采用劳务派遣用工。

(三)残疾劳动者的特殊需求

《残疾人保障法》第三十八条第三款规定:“残疾职工所在单位应当根据残疾职工的特点，提供适当的劳动条件和劳动保护，并根据实际需要对劳动场所、劳动设备和生活设施进行改造。”第三十九条规定:“残疾职工所在单位应当对残疾职工进行岗位技术培训，提高其劳动技能和技术水平。”《残疾人就业条例》第十三条规定:“用人单位应当为残疾职工提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护……”第十四条规定:“用人单位应当根据本单位残疾职工的实际情况，对残疾职工进行上岗、在岗、转岗等培训。”综合而言，以上条款规定企业安排残疾人就业的法定责任是必须为其提供适宜的劳动保护、工作条件改造以及培训等。对于企业来说，以上规定不仅会增加企业成本，而且在实践中往往会因为这些特殊需求引发企业与残疾劳动者之间的纠纷。但用于规制这些纠纷的《劳动争议调解仲裁法》也通过“一裁终局”制度来对劳动者进行倾斜保护。所谓“一裁终局”，是指劳动者对于劳动争议仲裁结果不服裁决可以提起诉讼，并没有实体或程序上的限制，但用人单位却无此权利。《劳动争议调解仲裁法》创设“一裁终局”规定的初衷是为了遏制用人单位恶意诉讼(吕文柱，2010)，但在实施过程中却发现其偏离了《劳动法》倾斜保护劳动者的基本要义，使得用人单位的诉讼权利受到限制(谢增毅，2008)。为避免争议，企业会尽力规避与劳动者直接签订劳动合同。

四、改进建议

(一)坚持残疾人按比例就业的保护性质，降低与普通劳动立法捆绑强度

残疾人按比例就业制度起源于欧洲。第一次世界大战之后规定企业有责任安排战争造成的伤残军人就业，第二次世界大战后在亚洲、非洲、中东和拉美等多个国家也开始实施按比例就业制度，并普遍覆盖到残疾平民。残疾人按比例就业的基本理念是残疾人因个人身体缺陷而无法公平参与劳动力市场竞争，故需要社会承担责任来给予就业保护(Waddington＆Lawson，2000)。从我国残疾人按比例就业制度的已有立法规制来看，企业若安排残疾人就业则主要受到普通劳动力市场立法的规制。然而，当前我国因《劳动合同法》引起的高用工成本和限制用工灵活性的问题，《劳动争议调解仲裁法》中的“一裁终局”制度，再加之有《劳动合同法》中“劳务派遣”这一用工形式的替代，企业大都尽力规避与劳动者签订劳动合同。尽管普通劳动立法中存在的这些问题已经受到理论界与实务界的高度重视，但因其复杂性所以改革仍具有不确定性。在此背景下，若再将按比例就业与普通劳动力市场普通立法高度捆绑，则无法体现残疾人按比例就业制度对残疾人进行就业保护的制度功能，使得企业更愿意选择缴纳残疾人就业保障金。因此，需要坚持残疾人按比例就业的保护性质，降低与普通劳动立法的捆绑强度，通过完善和细化残疾人按比例就业专门立法来促进残疾人按比例就业。

(二)明确残疾人按比例就业实施目的，完善企业安排残疾人就业支持服务

从我国残疾人按比例就业制度的发展历程来看，法律和政策均偏向于完善如何来提高残疾人就业保障金的征缴和使用管理，但并未出台如何支持企业在安排残疾人就业之后的法律与政策。尤其是近年来出台的政策均偏重于完善征缴残疾人就业保障金，如2006年左右，部分地区开始将残疾人就业保障金交由税务部门征缴，2015年《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税［2015］72号)明确规定，由税务部门将残疾人就业保障金同企业税务一同缴纳。这些措施甚至让企业产生残疾人就业保障金是一项行政费用的错觉，从而客观上进一步弱化了企业对安排残疾人就业义务的意识。因此，需要明确残疾人按比例就业的实施目的是促进残疾人就业，征收残疾人就业保障金只作为辅助的惩罚措施，是为促进残疾人就业而服务。具体而言，一方面要对残疾人就业制度本身做出调整，尤其是完善制度的激励性措施，包括根据企业所处行业性质确定不同的残疾人就业比例要求，且根据企业安排残疾人就业人数完善奖励制度。另一方面要完善为企业服务支持体系，为企业招用残疾人后提供更多支持。如，美国安排残疾人在岗实习期间企业和残疾人双方均可知晓在就业中可能存在的问题，在尚未形成正式劳动关系前可彼此进行调整，这对企业和残疾人双方均为有利。

(三)出台残疾人反歧视立法，减少残疾人就业的社会障碍

尽管起源于欧洲的残疾人按比例就业制度已被各个国家广泛采用，但这些国家也同样存在企业更愿意缴纳惩罚金而不是安排残疾人就业的问题(Waddington，1995;YukoMori、NorihitoSakamoto，2018)，所以越来越多过去仅依靠残疾人按比例就业增加企业义务的国家也陆续制定了残疾人反歧视立法。反歧视立法最初主要是在以自由主义为传统的国家实施，企业需要承担的责任是提供“合理便利”，即残疾人完成工作所需要的辅助设施，直至为企业造成“过度负担”。如美国于1990年通过了《美国残疾人法案》，此法为国际上第一部残疾人反歧视立法;英国于1995年通过《残疾人歧视法案》。之后，瑞典和德国等欧洲国家也相继制定反歧视立法来增加企业促进残疾人就业的责任。通过反歧视立法来规定企业承担促进残疾人就业义务的基本理念是残疾人就业难并非是个人原因，而是来自社会的歧视态度和物理环境的障碍，而这些问题都无法通过按比例就业来解决。所以必须通过反歧视立法，一方面减少社会对残疾人的歧视态度;另一方面为残疾人提供工作需要的合理便利。只有两项政策同时进行，才能有利于促进残疾人就业。当前，我国尽管已有部分立法提到禁止歧视残疾人，但因缺乏明确的歧视定义和专门立法致使这些规定流于表面。所以，只有出台专门反歧视立法，才能有助于减少残疾人在劳动力市场中受到的歧视问题。

参考文献:

［1］常凯.论劳动合同法的立法依据和法律定位［J］．法学论坛，2008(2):5～14.

［2］洪冬英.《劳动争议调解仲裁法》评析［J］．学海，2008(6):128～132.

［3］张奇林，刘二鹏，刘轶锋.残疾人就业保障金制度的评价与优化［J］．江淮论坛，2018(2):136～142.

［4］林嘉，范伟.我国劳务派遣的法律规制分析［J］．中国人民大学学报，2011(6):71～80.

［5］谢增毅.我国劳动争议处理的理念、制度与挑战［J］．2008，(5):97～108.

［6］郑尚元.劳动派遣用工管制与放松之平衡———兼论《劳动合同法》第58条第2款［J］．法学，2014(7):49～58.

作者:郝玉玲 俞贺楠

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